Abstract

L’articolo spiega perché l’originale di un documento analogico dotato di firma autografa, non va distrutto al termine del processo di conservazione sostitutiva. Tale aspetto molte volte sfugge anche a chi si occupa di gestione documentale.
Parole chiave: dematerializzazione - autenticità - prova documentale - giudizio di verificazione.

The article explains why an original of a document with a handwritten signature, should not be destroyed at the end of the preservation process. Sometimes, this is not taken into proper consideration from who is involved in document management.
Keywords: paperless - authenticity - evidence - trustworty records - signer authentication.

Prendendo spunto da alcune considerazioni sugli ultimi interventi legislativi a modifica dell’art. 23 del Codice dell’Amministrazione digitale, cercherò di spiegare perché un documento analogico dotato di firma autografa non va assolutamente distrutto al termine del processo di conservazione sostitutiva.

Uno degli aspetti, mai compiutamente affrontati in tema di dematerializzazione, riguarda i documenti analogici dotati di sottoscrizione autografa.

Con il termine “dematerializzazione” si intende la graduale sostituzione del documento cartaceo con il documento informatico.

Tale sostituzione può essere realizzata in diversi modi:
A) attraverso la semplificazione dei processi amministrativi, ottenuta mediante la reingegnerizzazione delle procedure amministrative.Si tratta di passare dalla gestione dei documenti alla gestione dei dati, attraverso al sostituzione degli archivi documentali con le basi di dati;
B) attraverso la digitalizzazione di documenti cartacei, e quindi la cosiddetta “conservazione sostitutiva”;
C) attraverso l’introduzione dei documenti informatici in forma nativa.

Il termine dematerializzazione può, comunque, essere fuorviante. Dematerializzare non può essere inteso nel senso di “rendere il documento immateriale” ovvero privo di materia. Anche nel caso del documento informatico, il documento è “materiale”, risiede su di un supporto, che sia un hard-disk, un cd-rom o una chiavetta usb. Quello che si deve intendere per dematerializzazione è, quindi, l’indipendenza dei dati dal supporto.

La normativa sulla conservazione “sostitutiva” [1] disciplina i due processi :

• conservazione di documenti informatici “nativi”;
• conservazione sostitutiva di documenti originariamente cartacei.

Per quanto attiene alla seconda tipologia di documenti, le norme con riguardo alla reperibilità e verificabilità estrinseca del contenuto, distinguono tra originale unico e originale non unico (es. fatture) [2].

La definizione di quest’ultima tipologia di documenti la ritroviamo all’art. 1 lett. V del D.Lgs. n. 82/2005, che recita :
«originali non unici: i documenti per i quali sia possibile risalire al loro contenuto attraverso altre scritture o documenti di cui sia obbligatoria la conservazione, anche se in possesso di terzi ».

Allo stato attuale la normativa prevede dunque la seguente classificazione:

La normativa, quindi non tiene conto dell’aspetto dell’imputabilità del documento, cioè la riconducibilità ad un determinato soggetto.

L’apposizione di una firma autografa, ovvero l’apposizione del proprio nome e cognome, in calce ad un documento, assolve tipicamente tre funzioni:

1. indicativa (in quanto permette di identificare l’autore del documento);
2. dichiarativa (in quanto comporta l’assunzione della paternità del documento);
3. probatoria (in quanto permette di provare l’autenticità del documento).

Aver trascurato questo aspetto ha dato origine ad una serie di equivoci di non poco conto, di cui si dirà nel corso di questo breve scritto.

Veniamo quindi agli ultimi interventi normativi volti alla semplificazione.

La Legge 28 gennaio 2009, n. 2 «... misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa... », ha introdotto, tra l’altro, delle modifiche all’art. 23 del Codice dell’Amministrazione digitale (commi 3 e 4).

Il testo previgente era il seguente:

«4. Le copie su supporto informatico di documenti originali non unici formati in origine su supporto cartaceo o, comunque, non informatico sostituiscono, ad ogni effetto di legge, gli originali da cui sono tratte se la loro conformità all'originale è assicurata dal responsabile della conservazione mediante l'utilizzo della propria firma digitale e nel rispetto delle regole tecniche di cui all'articolo 71 ».

«5. Le copie su supporto informatico di documenti, originali unici, formati in origine su supporto cartaceo o, comunque, non informatico sostituiscono, ad ogni effetto di legge, gli originali da cui sono tratte se la loro conformità all'originale è autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato, con dichiarazione allegata al documento informatico e asseverata secondo le regole tecniche stabilite ai sensi dell'articolo 71 ».

Il testo nell’attuale formulazione recita:

«4. Le copie su supporto informatico di qualsiasi tipologia di documenti analogici originali, formati in origine su supporto cartaceo o su altro supporto non informatico, sostituiscono ad ogni effetto di legge gli originali da cui sono tratte se la loro conformità all'originale è assicurata da chi lo detiene mediante l'utilizzo della propria firma digitale e nel rispetto delle regole tecniche di cui all'articolo 71 ».

«5. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri possono essere individuate particolari tipologie di documenti analogici originali unici per le quali, in ragione di esigenze di natura pubblicistica, permane l'obbligo della conservazione dell'originale analogico oppure, in caso di conservazione ottica sostitutiva, la loro conformita' all'originale deve essere autenticata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato con dichiarazione da questi firmata digitalmente ed allegata al documento informatico».

Orbene, è stata introdotta, come dicevo, una semplificazione : l’intervento del notaio è ora necessario soltanto per “particolari tipologie di documenti analogici originali unici” che dovranno essere individuati con “decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri”.

Tali modifiche hanno ulteriormente rafforzato, in alcuni, l’erronea convinzione che il documento cartaceo, dotato di sottoscrizione autografa, possa essere distrutto senza alcuna conseguenza, dopo essere stato portato in conservazione sostitutiva .

Gli obblighi di conservazione potranno essere anche soddisfatti, cioè non potrò essere sottoposto a sanzioni amministrative o altri tipi di sanzioni ( cioè, basterà conservare il documento scansionato e distruggere l’originale cartaceo).

Qualora dovessero sorgere contestazioni circa l’autenticità dell’originale, ormai distrutto, allora le cose cambierebbero e non potrei dimostrare il mio diritto. Il nostro ordinamento prevede attraverso il giudizio di verificazione la possibilità di verificare l'effettiva provenienza del documento sebbene la parte lo abbia disconosciuto, artt. 216 -220 c.p.c.

La parte che intende avvalersi della scrittura è tenuta quindi a presentare apposita istanza di verificazione. Il giudice mediante scritture di comparazione ovvero ordinando alla parte di scrivere sotto dettatura, od anche attraverso perizia calligrafica accerta l’autenticità del documento.

La distruzione dell’originale cartaceo impedirebbe il giudizio di verificazione in quanto, come più volte ribadito dalla Corte di Cassazione in tema di copie fotografiche di scritture (Art. 2719 cc), tale giudizio può essere condotto solo sull’originale [3].

La norma sarebbe quindi anche in contrasto con l’art. 24 Cost. che sancisce il diritto alla difesa.

Tutto ciò è stato ben chiarito dal Consiglio Nazionale del Notariato sin dai tempi del “Libro bianco sulla dematerializzazione”, ma detti rilievi non hanno mai avuto una soluzione [4].

Facciamo un esempio : chi di voi farebbe la fotocopia di una quietanza di pagamento e butterebbe l’originale?

Con il digitale vorrebbero fare così!

Prendere un documento munito di sottoscrizione autografa, farne una bella scansione, firmarlo digitalmente... e poi buttare via il cartaceo.

Come posso dimostrare che, l’immagine di un documento cartaceo scansionato non sia stato alterato[5]? Es. prendo un documento lo scansiono e vi faccio sopra un bel copia e incolla di una firma tratta da altro documento, stampo e scansiono di nuovo.

Come si dimostra che questo è un falso ?

Mi spiego ancora con un altro esempio:

Contratto bilaterale cartaceo (nel caso specifico il contratto sarà redatto in duplice copia, e su tutte e due le copie ci sarà la firma autografa dei due contraenti).

Facciamo di nuovo un paragone con la fotocopia:

Fotocopia:

Prendo il mio contratto cartaceo e faccio una fotocopia.

Sulla fotocopia appongo la mia firma autografa.

Butto il mio originale cartaceo (con le firme di tutti e due i contraenti)

RISULTATO = HO PERSO LA POSSIBILITÀ DI PROVARE IL MIO DIRITTO

Documento informatico portato in conservazione sostitutiva:

Faccio la scansione del mio contratto cartaceo.

Lo firmo con la mia firma digitale.

Butto la copia cartacea.

RISULTATO = HO PERSO LA POSSIBILITÀ DI PROVARE IL MIO DIRITTO

Evidentemente tale processo non può funzionare.

Per quale motivo potrei portare davanti ad un giudice la scansione di un documento cartaceo e non posso validamente portare una semplice fotocopia? La firma digitale in un procedimento così configurato non aggiunge alcuna garanzia al documento.

La lettura delle nuove norme in tema di conservazione sostitutiva, nel senso di poter prescindere dal valore dalla sottoscrizione del documento cartaceo al fine della sua dematerializzazione, è quella sostenuta da Pierluigi Ridolfi, Presidente della Commissione per la gestione del flusso documentale e dematerializzazione del CNIPA [6].

Tutto ciò al fine di dare impulso ai processi di dematerializzazione in alcuni settori come, ad esempio nel caso delle ricette mediche “rosa” [7], oppure nel settore assicurativo, o in quello bancario.

Se proprio si volevano facilitare tali procedimenti, sarebbe stato più opportuno normare i singoli procedimenti, anziché dettare una normativa di carattere generale.

Se questo è il significato che bisogna attribuire alle nuove norme il legislatore ha fallito nel suo intento di semplificare.

La semplificazione è una buona cosa, ma promuovere semplificazioni che possono creare problemi maggiori di quelli che risolvono può solo far perdere quella fiducia che il documento informatico cerca pian piano di guadagnarsi.

L’interpretazione di Ridolfi, a mio modo di vedere, non può essere condivisa.

A distanza di un anno, sembra comunque che lo stesso Ridolfi abbia chiarito questo equivoco.

Nell’ultima edizione di Omat 2009, al termine del convegno “Le norme oggi domani e dopodomani: continua il dialogo tra giuristi e tecnici”,tenutosi a Roma l'11 e il 12 Novembre 2009, Ridolfi, con quello spirito di confronto ed apertura che lo contraddistingue, ha risposto alle domande provenienti dalla platea.

Su mia specifica sollecitazione, sul punto di cui trattiamo, dapprima è intervenuto il Notaio Michele Nastri, dicendo che si sentirebbe “preoccupato” se qualcuno potesse andare validamente in giudizio con una scansione di un documento cartaceo sottoscritto ed il cui originale non esiste più. In seconda battuta Ridolfi ha chiarito che i documenti di cui trattiamo non dovrebbero essere distrutti, ma conservati ed esibiti in originale solo in caso di una controversia giudiziaria.

Sul tema è intervenuto anche il Prof. Benedetto Santacroce, facendo notare che l’approccio a questi temi dovrebbe essere di tipo "verticale" ovvero distinguendo documento per documento.

La mancanza di tempo,purtroppo non ha permesso di approfondire tali considerazioni, permettendo di capire se allo stato attuale della normativa ci troviamo su un piano de jure condendo o de jure codito.

Con riferimento al tema della “Semplificazione”,concludo con due considerazioni.

La prima riguarda il poco felice utilizzo del termine “conservazione ottica sostitutiva”. Il riferimento alla tecnologia “ottica” (soprattutto in una normativa di grado primario) è assolutamente fuor di luogo.

La seconda considerazione concerne l’art. 23 comma 2bis del CAD. In un ottica di semplificazione il legislatore poteva mettere mano a tale comma, che così recita:

«Le copie su supporto cartaceo di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono ad ogni effetto di legge l'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti e' attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato».

A mio avviso l’intervento del pubblico ufficiale potrebbe essere tranquillamente evitato attraverso l’utilizzo del cosiddetto “timbro digitale” ovvero dei codici bidimensionali, che già trovano ampio utilizzo in diversi settori.

Note

1. Decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Codice dell'amministrazione digitale. GU n. 112 del 16-5-2005 -Suppl. Ordinario n. 93;
Deliberazione CNIPA n. 11/2004 G.U. 9 marzo 2004, n. 57.
Per quanto attiene la riproduzione sostitutiva di documenti destinati alla conservazione permanente, va tenuta nel debito conto la circolare n° 8 dell'11 febbraio del 2004 della Direzione Generale degli Archivi di Stato, di cui troppo spesso non si fa menzione.

2. In tema di fatture e sempre con riguardo ad alcune “incongruenze” della normativa sulla conservazione sostitutiva, si veda Fattura elettronica? No, grazie!, a cura di Marco Ceccarelli .

3. Si riporta un estratto della “storica” sentenza n.11445/2001 della Corte suprema di cassazione - Sezione lavoro, in tema di Valore probatorio del documento informatico:
« Omissis...Nella interpretazione ed applicazione di tale norma, occorre tenere presente il consolidato insegnamento di questa Corte, secondo cui il disconoscimento della conformità di una delle riproduzioni menzionate nell'art. 2712 cod.civ. ai fatti rappresentati non ha gli stessi effetti del disconoscimento previsto dall'art. 215, comma secondo, cod. proc. civ., della scrittura privata, perché, mentre quest'ultimo, in mancanza di richiesta di verificazione e di esito positivo di questa, preclude l'utilizzazione della scrittura, il primo non impedisce che il giudice possa accertare la conformità all'originale anche attraverso altri mezzi di prova, comprese le presunzioni (Cass. 12 maggio 2000 n. 6090, in tema di copie fotostatiche; Cass. 26 gennaio 2000 n. 866 e Cass. 5 febbraio 1996 n. 940, in tema di copie fotografiche, Cass. 22 dicembre 1997 n. 12949 in tema di tabulati informatici riepilogativi di retribuzioni, Cass. 8 luglio 1994 n. 6437 in tema di dischi cronotachigrafi; Cass. 10 settembre 1997 n. 8901 sugli oneri probatori dell'utente che contesti la corrispondenza al proprio traffico telefonico delle risultanze del misuratore di centrale).
Questa Corte ha altresì precisato che le norme del codice civile sul disconoscimento della conformità all'originale di copie fotostatiche non autenticate di una scrittura si applicano solo quando questa sia fatta valere come negozio per derivarne direttamente e immediatamente obblighi, e non anche quando il documento sia esibito al solo fine di dimostrare un fatto storico da valutare nell'apprezzamento di una più complessa fattispecie, restando in tal caso il giudice libero di formarsi il proprio convincimento utilizzando qualsiasi circostanza atta a rendere verosimile un determinato assunto, come qualsiasi altro indizio, purché essa appaia grave, precisa e concordante (Cass. 25.1.1999 n. 659) ».
Altra importante sentenza che si segnala: Cass. 1 sez.,14 maggio 1992, n 5738. Pres. Bologna, est. Borruso.
Per una completa casistica delle sentenze sui temi oggetto di discussione si rimanda a :
Giorgio Di Benedetto, Scrittura privata e documento informatico. Riconoscimento, disconoscimento, verificazione. Itinerari nel processo civile. Milano : Giuffrè, 2009.
Giorgio Bianchi, La prova civile. Diritto della giurisprudenza. Milano : Wolters Kluwer Italia, 2009.

4. Si veda in merito:
Tavoli Tecnici, nel sito del CNIPA [Centro Nazionale per l'Informatica nella Pubblica Amministrazione]
Miche Nastri, La dematerializzazione e la conservazione a lungo termine dei documenti informatici, in La sicurezza giuridica nella società dell'informazione. Roma, 25-26 settembre 2008

5. Per chi volesse approfondire la tematica dell’analisi dell’ alterazione delle immagini ai fini della Computer Forensics, sono presenti alcuni interessanti posts sul sito del gruppo della CFI.
Altro riferimento molto valido è : Alin C. Popescu, Statistical Tools for Digital Image Forensics. Hanover : Darmouth College, 2004.

6. Si riporta un estratto dell'articolo di Pierluigi Ridolfi, La riproduzione di documenti analogici originali, "Iged.it", 17(2008), n. 4, 18-20 :

« ...Si noti che non sono riservati trattamenti particolari ai documenti firmati. Pertanto, con la nuova norma, i documenti originali analogici unici firmati, a meno che non siano inclusi nella limitata casistica di cui al nuovo comma 5, possono essere copiati (= riprodotti) su sopporto informatico; perché la copia abbia gli stessi valori giuridici dell’originale è sufficiente che vengano rispettate le regole tecniche che verranno emanate al riguardo in base a quanto previsto all’articolo 71 del Codice. Dopodichè non esistono impedimenti perché gli originali vengano distrutti, a meno di interventi del Ministeri dei Beni Culturali e Ambientali, che comunque non valgono in forma generale per i privati. Questa norma rappresenta una grande semplificazione dei processi di dematerializzazione che trovavano resistenza in un’autorevole scuola di pensiero che voleva escludere dalla distruzione i documenti firmati, con la motivazione tecnica che la copia su supporto informatico ne limiterebbe la riconoscibilità in caso di giudizio (perdita dell’informazione dovuta al colore dell’inchiostro, alla pressione della penna, alla caratteristica della carta). Nella prospettiva di non poter distruggere l’originale (che andava anzi registrato), la maggior parte dei processi di dematerializzazione risultavano non economici: da qui una dei principali ostacoli incontrati finora a una effettiva dematerializzazione. L’ambito di applicazione della norma è vastissimo: ad esempio basti citare le prescrizioni farmaceutiche (i cosiddetti moduli rosa, 600 milioni all’anno), gli assegni passati all’incasso (a meno che, cosa improbabile, vengano inclusi tra i documenti di cui al comma 5), i contratti di assicurazione... ».
È disponibile in linea il regolamento ISVAP.

7. Il “Piano per la sanità elettronica” del Ministro per la P.A. e Innovazione, prevede tra l’altro che anche le prescrizioni farmaceutiche saranno finalmente in formato digitale. Questo farà venir meno la necessità di soluzioni che prevedano la digitalizzazione delle ricette cartacee, che francamente destano qualche dubbio. Si veda il progetto per la conservazione sostitutiva delle ricette farmaceutiche della Regione Lazio, realizzato da LAit Spa.